In einem aktuellen Gerichtsurteil hat das OLG Düsseldorf (Urt. v. 17.03.2016 – Az.: I-15 U 64/15) klargestellt, dass die Check-Mail beim Double Opt-In-Verfahren keine unzulässige Werbung darstellt, sondern grundsätzlich erlaubt ist.
Noch vor knapp vier Jahren hatte das OLG München (Urt. v. 27.09.2012 – Az.: 29 U 1682/12) das genaue Gegenteil entschieden: Die Bestätigungsmail sei ein Spam und somit verboten. Die Entscheidung wurde damals kontrovers diskutiert.
Was denn nun, Spam oder kein Spam?
Das OLG Düsseldorf betont nun ganz deutlich, dass es der Ansicht der Münchener Richter nicht folgt, sondern das Douple-Opt-In-Verfahren für zulässig hält. Das Versenden einer solchen Aufforderung zur Bestätigung stelle keine unerbetene Werbung dar, weil es im Interesse des jeweiligen Empfängers nur um die Klärung gehe, ob er in die Werbung eingewilligt habe. Im Vordergrund stehe nicht die Erlangung einer Einwilligung.
Durch das abweichende Urteil des OLG Düsseldorf erhält die Diskussion um die Voraussetzungen für zulässige Werbung per Email somit neuen Schwung.
Worin sind sich das OLG Düsseldorf und das OLG München einig?
Wer heutzutage auf dem Markt bestehen will, kommt an Werbung per Email nicht vorbei. Werbung per Mail funktioniert. Sie ist kostengünstig, weil portofrei und sehr wirksam, weil viele (potenzielle) Kunden erreicht werden. Jedoch lauert immer die Gefahr einer Abmahnung, wenn unerlaubt Werbung verschickt wird.
Rechtskonform per Email zu werben ist daher gar nicht so einfach. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt Email-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten stets eine unzumutbare Belästigung dar. Wer ohne ausdrückliches Einverständnis per Email wirbt (Ausnahme: § 7 Abs. 3 UWG), dem flattert schnell eine Abmahnung ins Haus.
Der Inhaber eine Email-Adresse muss dem Versand einer Werbe-Mail vorab zustimmen. Damit diese Einwilligung auch danach noch nachvollziehbar ist, muss die konkrete Einverständniserklärung vom Versender vollständig dokumentiert werden. Die daraus resultierende Problematik ist offensichtlich: Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem Inhaber der Email-Adresse stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Dies ist besonders beim Versand von Rundbriefen per Mail relevant, da bei diesem Verfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich Tippfehler bei der Eingabe der Mail-Adresse eingeschlichen haben oder eine dritte Person dem angeblichen Email-Adressen-Inhaber schaden will und ihn deshalb als Newsletter-Abonnenten anmelden möchte. Wenn in solchen Fällen die Bestellung nicht von dem tatsächlichen Email-Adressen-Inhaber erfolgte, kann dieser gegen die Übersendung der unerwünschten Werbung vorgehen.
Das bleibt offen: Überprüfung der Einwilligung per Double-Opt-In zulässig?
Wenn nicht ganz klar ist, ob eine Einwilligung tatsächlich von dem Email-Adressen-Inhaber erteilt worden ist, erfolgt zunächst die Übersendung einer Benachrichtigungs-Mail. In dieser wird der Kunde gebeten, seinen Willen zu bestätigen, in Zukunft Werbe-Mails zu erhalten.
Dieses Vorgehen wird als Double-Opt-In-Verfahren bezeichnet. Bei der Anmeldung von Newslettern wird dieses Verfahren üblicherweise angewandt. Lange Zeit war man sich darin einig, dass dies eine gute Lösung ist, um Werbe-Mails abzulehnen oder auch anzunehmen. Doch dann kam das OLG München zu seinem aufsehenerregenden Urteil und entschied, dass bereits die Benachrichtigungs-Email als unzulässige Werbung zu werten ist. Vorausgesetzt, es liegt keine Einwilligung des Inhabers der Email-Adresse vor.
Dieser Auffassung hat das OLG Düsseldorf nunmehr widersprochen und bezieht sich dabei auch ganz offen auf das Urteil des OLG München: »Die Übersendung einer solchen Aufforderung zur Bestätigung stellt ihrerseits keine unerbetene Werbung dar, weil es im Interesse des Empfängers nur um die Klärung geht, ob er in Werbung eingewilligt hat und nicht um die Erlangung der Einwilligung (fehlender Verstoß gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG: OLG Celle, WRP 2014, 1218; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 7 UWG Rn. 189). Soweit demgegenüber die Ansicht vertreten wird, auch eine Email, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, falle als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (OLG München, GRUR-RR 2013, 226 m. w. N.), ist dem daher nicht zu folgen.«
Das OLG Düsseldorf wird in seinen Ausführungen sehr deutlich und äußert sich sogar zu der Möglichkeit, dass die Gegenauffassung in der Double-Opt-In-Prozedur dennoch einen Verstoß gegen das UWG sieht. Selbst wenn das der Fall wäre, scheitere der Verstoß an der nicht vorhandenen Schuld. Für den Werbenden gäbe es zu der vom Gesetz geforderten Kontaktaufnahme mit dem Inhaber der Email-Adresse keine zumutbare Alternative als das Double-Opt-In Verfahren. Auf irgendeine Art und Weise müsse er schließlich herausfinden können, wer die Anfrage zur Newsletter-Bestellung tatsächlich gestellt hat. Wer als Werbender viele Newsletter-Anfragen pro Tag erhalte, für den sei es unzumutbar, bei jeder Anfrage eine Internetrecherche durchzuführen oder dem Anfragenden hinterherzutelefonieren. Eine Kontrolle der angegebenen Daten per Telefon könne zudem § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entgegenstehen.
Unsere Tipps für Werbende
Als das OLG München damals das für Werbende sehr strenge Urteil fällte, blieb die erwartete Abmahnwelle zum Glück aus. Zu unklar war das Ergebnis für die Verbraucher. Zumal es nicht vom obersten Gericht bestätigt und von vielen Seiten noch dazu kritisiert wurde.
Das Double-Opt-In-Verfahren bleibt nach der neuen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf somit noch immer das vorzugswürdigste, da es alle Interessen berücksichtigt. Alternativen wurden bislang nicht aufgezeigt. Bleibt nur zu hoffen, dass der BGH diese Vorgehensweise in Kürze bestätigt und somit Rechtssicherheit schafft. Denn auf Email-Werbung zu verzichten scheint aus unserer Sicht nicht der richtige Weg zu sein. Wer weiterhin auf Newsletter setzt, sollte darauf achten, bei den Bestätigungsmails auf einen werbenden Charakter zu verzichten. Die erste Mail sollte ausschließlich dazu genutzt werden, die Einwilligung zum künftigen Newsletter-Empfang einzuholen.
Wenn Sie Fragen zum rechtskonformen Einsatz von E-Mail Werbung haben, stehen wir gerne zu Ihrer Verfügung.
Der Beitrag entstand in Zusammenarbeit mit Katharina Reich
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